Mindre flex og mere security efter dom om handicap

Af Maria Ventegodt Liisberg
Leder af handicapteamet på Institut for Menneskerettigheder

Fredag den 31. januar afsagde Sø- og Handelsretten to skelsættende domme, som udfordrer flexicurity-modellen. Sø- og Handelsretten fandt, at to arbejdsgivere havde begået direkte diskrimination på grund af handicap, da de afskedigede to medarbejdere, som havde haft 120 dages fravær på grund af sygdom inden for det foregående år.

Det var en skelsættende dom, fordi arbejdsgiverne havde benyttet sig af den såkaldte 120-dages regel, som er lovfæstet i bl.a. funktionærloven. Arbejdsgiverne blev pålagt at betale erstatninger på et års løn til de to arbejdstagere.

Sø- og Handelsretten lagde vægt på, at arbejdstagernes fravær skyldtes, at arbejdsgiverne ikke havde ydet tilpasning i rimeligt omfang for arbejdstagerne. Arbejdstagerne havde meldt sig syge, fordi arbejdsgiverne ikke havde nedsat deres arbejdstid eller tilpasset deres arbejdsopgaver.

Dommen betyder altså ikke, at 120-dagesreglen aldrig kan anvendes mere. 120-dagesreglen kan stadig anvendes, hvis fraværet skyldes for eksempel sygdom, hvor det hverken vil være rimeligt eller muligt, at arbejdsgiver gør noget for at få den sygdomsramte til at arbejde.

Af dommen er det ikke nemt at vide, hvornår en sygdom kan betegnes som et handicap, og hvilken tilpasning arbejdsgiveren bør foretage. Der er derfor brug for, at myndighederne og arbejdsmarkedets parter forklarer arbejdsgivernes forpligtelser tydeligere i lovgivningen og i overenskomster.

Sø- og Handelsretten forelagde centrale spørgsmål i sagen til EU-Domstolen for at være sikker på, at den anvendte EU-retten rigtigt, inden den afsagde dommene i fredags. I april sidste år forklarede EU-Domstolen, at ”handicap” i EU-direktivet skal forstås bredt i overensstemmelse med FN’s Handicapkonvention.

Det betyder, at der vil være tale om et handicap, hvis arbejdstager har en længerevarende nedsat arbejdsevne, som i samspil med samfundsskabte barrierer kan føre til begrænsninger i hans eller hendes muligheder på arbejdsmarkedet.

Uklarhed om domstolens mening
Det er desværre ikke helt klart, hvad domstolen mener hermed. Men det må antages, at mange med en længerevarende funktionsnedsættelse vil blive anset for at have et handicap i lovens forstand. I den ene sag for Sø- og Handelsretten havde arbejdstager rygsmerter, svære skulder-, nakke- og kæbe-problemer samt koncentrationsbesvær, og i den anden havde arbejdstager rygproblemer og lændesmerter.

Deres funktionsnedsættelse var ikke opstået på arbejdet, men arbejdsgiver var altså inden for rimelighedens grænser forpligtet til at sikre, at de kunne blive ved med at gå på arbejde, selvom de havde fået en længerevarende funktionsnedsættelse.

Sø- og Handelsretten havde også spurgt EU-domstolen, om arbejdstagere med handicap kunne have ret til tilpasning i form af nedsat arbejdstid. EU-domstolen svarede klart ja. Tilpasning kan også bestå i en ændring af de arbejdsopgaver, som arbejdstageren skal varetage, og ændringer i den fysiske indretning af arbejdspladsen.

Kun hvor det vil være urimeligt at kræve tilpasningen, fordi den for eksempel er for dyr at gennemføre, vil arbejdsgiveren kunne afslå tilpasningen pga. en arbejdstagers handicap. Arbejdstager kan ikke nødvendigvis kræve at få samme løn som før, hvis arbejdstid og opgaver ændres væsentligt.

Lovgivningen på det danske arbejdsmarked om arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstager afspejler den danske flexicurity-model, hvorefter nedsat arbejdsevne som udgangspunkt ikke er arbejdsgivers problem. Det gælder for eksempel 120-dages reglen i funktionærloven, hvorefter man kunne afskedige uanset, hvad grunden til fraværet var, lov om helbredsoplysninger, hvorefter arbejdsgiver ikke må spørge til arbejdstagers helbredstilstand, fordi det ikke vedkommer arbejdsgiver, og arbejdsmiljølovgivningen, hvor der næsten ikke står noget om arbejdsgivers forpligtelser til at tilpasse arbejdsopgaver og arbejdsplads til arbejdstagers behov og evner.

Dommene fra i fredags bygger på et andet udgangspunkt, nemlig det, at arbejdstagere har ret til inklusion og ligebehandling på arbejdsmarkedet på trods af deres handicap.

I 2000 var Danmark med til at vedtage et EU direktiv om ligebehandling på arbejdsmarkedet, som blev gennemført i dansk ret i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Loven forbyder diskrimination på grund af handicap og pålægger arbejdstagere at yde tilpasning i rimeligt omfang for jobansøgere og arbejdstagere med handicap.

Mange handicappede er uden for arbejdsmarkedet
I Danmark står mange mennesker med handicap uden for arbejdsmarkedet. Kun omkring 44% af personer med handicap i den arbejdsdygtige alder er i beskæftigelse i forhold til en beskæftigelsesrate på over 78% for personer uden handicap.

I Sverige er udgangspunktet på arbejdsmarkedet, at nedsat arbejdsevne ikke er en lovlig afskedigelsesgrund. Det fremgår endvidere klart af arbejdsmiljølovgivningen, at arbejdsgivere skal yde tilpasning for arbejdstagers særlige behov, for eksempel ved at give ham eller hende nye tilpassede arbejdsopgaver og arbejdstider, hvis det er muligt. I Sverige er over 57% af personer med handicap i den arbejdsdygtige alder i beskæftigelse.

Dommene fra i fredags viser, at der er brug for en tydeliggørelse af arbejdsgiveres forholdsvis nye forpligtelser over for arbejdstagere med handicap. Arbejdsgiverne kan ikke gøre, som de altid har gjort. Flexicurity modellen skal ikke skrottes, men der er brug for en tilpasning af den.

debat@altinget.dk